2008/2

B

Verwaltungsrechtliche Praxis Pratique administrative Prassi amministrativa

B1

Sekretariat der Wettbewerbskommission Secrétariat de la Commission de la concurrence Segretaria della Commissione della concorrenza

B1

1.

Vorabklärung Enquêtes préalables Inchieste preliminari

B 1.1

1.

Terminierungsgebühren beim SMS-Versand via Large Account

Schlussbericht vom 14. Februar 2007 in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 26 Vorabklärung
1    Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen.
2    Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen anregen.
3    Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht.
Kartellgesetz (KG) betreffend Terminierungsgebühren beim SMS-Versand via Large Account wegen allenfalls unzulässiger Verhaltensweise gemäss Art. 7
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 7
1    Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14
2    Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht:
a  die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre);
b  die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
c  die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen;
d  die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
e  die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung;
f  die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen;
g  die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen.
KG.

Abkürzungen KG

Kartellgesetz

FMG

Fernmeldegesetz

LA

Large Account

LAI

Large Account Inhaber

MFA

Mobilfunkanbieter

SMS

Short Message Services

A

SACHVERHALT

1. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) hat am 3. Februar 2004 aufgrund einer Anzeige eine Vorabklärung in Sachen Terminierungsgebühren beim Versand von Short Message Services (nachfolgend: SMS) über ein sog. Large Account (nachfolgend: LA) eröffnet. Darin war zu prüfen, ob die von Swisscom Mobile AG (nachfolgend: Swisscom) und Orange Communications SA (nachfolgend: Orange) per 1. Januar 2004 eingeführten Terminierungsgebühren allenfalls einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 7
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 7
1    Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14
2    Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht:
a  die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre);
b  die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
c  die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen;
d  die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
e  die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung;
f  die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen;
g  die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen.
Kartellgesetz (KG) darstellen könnten.

2. Nach Aussagen der Mobilfunkanbieter (nachfolgend: MFA) Swisscom, Orange und Sunrise Communications AG (nachfolgend: Sunrise) existiert nur zwischen Swisscom und Orange ein Vertrag, der auch zur Anwendung kommt. Zwischen Orange und Sunrise wurde eine entsprechende Vereinbarung getroffen, die jedoch nur zur Anwendung kommt, wenn eine asymmetrische Volumenverteilung vorliegt. Die Vereinbarung zwischen Orange und Sunrise kommt gemäss den Bestimmungen der Vereinbarung nur zur Anwendung, falls die Volumendifferenz mehr als [...] ausmacht. In einem solchen Fall würde die Differenz mit [...] verrechnet. [...] Zwi-

242

schen Swisscom und Sunrise existiert kein solcher Vertrag, da sich die Parteien nicht über die Vertragsbestimmungen einigen konnten.

3. Bei der sog. Terminierung handelt es sich um die Zustellung des SMS auf das Endgerät. Die Terminierung ist sowohl bei einem Versand on-net wie auch bei einem Versand off-net Voraussetzung, damit ein SMS vom Endkunden empfangen werden kann. Ein Versand onnet bedeutet, dass der Absender und der Empfänger der SMS im selben Mobilfunknetz angemeldet sind, d.h. sie sind Kunden desselben MFA. Bei einem Versand off-net befinden sich Absender und Empfänger in verschiedenen Mobilfunknetzen. Grundsätzlich bedeutet die Terminierung die Zustellung eines SMS an das Endgerät der Zielperson. Die Terminierung erfolgt, technisch bedingt, immer durch den Betreiber des Mobilfunknetzes, bei dem das Endgerät registriert ist.

4. Die Terminierungsgebühr ist die Gebühr, die MFA für die Terminierung eines SMS auf ihrem jeweiligen Netz erheben. Bei einem off-net Versand kann für die Terminierung eine Gebühr vom Betreiber des Zielnetzes erhoben und dem Betreiber des Ursprungsnetzes in Rechnung gestellt werden. Der Betreiber des Ursprungsnetzes wiederum verrechnet diese Gebühr in der Regel seinen Endkunden weiter.

5. Gegenstand dieser Vorabklärung ist die Terminierungsgebühr, die von Swisscom und Orange per 1. Januar 2004 für den Versand von SMS via LA eingeführt wurde (vlg. unten Rz. 8). Die Terminierung bei der Sprachtelefonie oder die Terminierung beim Versand von normalen SMS, die von Endkunde zu Endkunde versendet werden, sind nicht Gegenstand dieser Vorabklärung.

6. Durch den Abschluss eines LA-Vertrages erhält der Inhaber des LA (nachfolgend LAI) Zugriff auf das SMSCenter des entsprechenden MFA. Dem Inhaber wird dadurch die Möglichkeit eingeräumt, über einen bestimmten Zeitraum Massen-SMS zu versenden. Unter Massen-SMS ist hier der Versand von SMS an eine beliebig grosse Anzahl von Endkunden zu verstehen.

2008/2

Der Inhalt eines einzelnen SMS beim Massenversand kann abhängig vom angebotenen Service für den einzelnen Empfänger individualisiert werden oder für alle Empfänger gleich sein. Für die Abfrage eines Sportresultates wird der Inhalt der zugestellten SMS für alle Empfänger gleich sein, bei der Abfrage des Kontostandes nicht. Grundsätzlich berechnet sich bei einem LA der Preis pro SMS nach der Menge der insgesamt versendeten SMS. Dabei nimmt der Preis pro SMS grundsätzlich mit zunehmender Anzahl versendeter SMS ab. Hinzu kommt oft eine einmalige Aufschaltgebühr sowie eine monatlich zu entrichtende Grundgebühr. Bei den meis-

243

ten LA-Angeboten sind in dieser Grundgebühr eine gewisse Anzahl SMS bereits enthalten.

7. In Abbildung 1 wird der Verlauf eines SMS dargestellt, das von einem LAI des MFA 1 ausgelöst wurde. Dabei wird das SMS vom MFA 1 an einen eigenen Endkunden (on-net) und das gleiche SMS ebenfalls an einen Endkunden des MFA 2 versendet (off-net). Nur beim letzteren SMS kommt es zur Zahlung einer Terminierungsgebühr, die der MFA 2 dem MFA 1 in Rechnung stellt und letzterer dann wiederum seinem LAI.

Abbildung 1: Schematische Darstellung eines on-net- und eines off-net-SMS, das von einem LAI des MFA 1 an zwei verschiedene Endkunden gesendet wird.

LAI

MFA 1

MFA 2

8. Der von Swisscom und Orange abgeschlossene Interworkingvertrag, welcher am 1. Januar 2004 in Kraft trat, sieht vor, dass pro SMS, welches off-net versendet wird, eine Terminierungsgebühr von 9 Rappen zu bezahlen ist1. Diese Terminierungsgebühr wird vom MFA des Zielnetzes dem MFA in Rechnung gestellt, über dessen SMS-Center das SMS versendet wurde.

9. Die LAI können einen Vertrag mit einem der drei schweizerischen MFA, also Swisscom, Orange und Sunrise, abschliessen. Alle Endkunden der LAI sind auch gleichzeitig Endkunden eines MFA. Wenn der Endkunde eines LAI nicht beim selben MFA ist wie der LAI, so kommt es zu einem off-net-SMS: Der LAI sendet sein SMS via seinen MFA zum Endkunden des anderen MFA. Bei Swisscom und Orange wird für solche SMS jeweils eine Terminierungsgebühr verlangt, die dann wiederum dem LAI in Rechnung gestellt wird.

10. Die Einführung dieser Terminierungsgebühr bedeutete für die LAI eine erhebliche Preissteigerung, jedenfalls für die sog. off-net-SMS. Je nach Volumen der versendeten SMS bezahlte ein LAI bisher zwischen 4 und 15 Rappen pro SMS. Bei einem off-net-SMS stieg der Preis somit pro SMS auf 13 bis 24 Rappen.

11. Das Sekretariat hat im Februar 2004 Fragebogen an die drei MFA in der Schweiz versendet. Es ging darum abzuklären, warum die Terminierungsgebühr eingeführt wurde und welche Auswirkungen die Einführung hatte.

Im Anschluss daran wurden Fragebogen an rund 10 zufällig ausgewählte LAI versendet. Mit diesen Fragebogen sollte abgeklärt werden, wie die Einführung der Terminierungsgebühr von der Marktgegenseite aufgenommen wurde und welche Einflüsse auf deren Ge-

schäftstätigkeiten zu erwarten sind. Die Vorabklärung wurde in der Folge aufgrund der höheren volkswirtschaftlichen Bedeutung der Untersuchung Terminierung Mobilfunk2 zurückgestellt.

12. Im Dezember 2006 wurde ein zweiter Fragebogen an Swisscom, Orange und Sunrise versandt. Darin wurden die MFA insbesondere über Auswirkungen der Einführung der Terminierungsgebühr und die Effektivität als Massnahme gegen Spam befragt, sowie mögliche Alternativen diesbezüglich. Die MFA gaben in den Antworten zum ersten Fragebogen (Februar 2004) die Bekämpfung von Spam-SMS als Begründung für die Einführung der Terminierungsgebühr an.

B

ERWÄGUNGEN

B.1

Geltungsbereich

13. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 2 Geltungsbereich
1    Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen.
1bis    Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.6
2    Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden.
KG).

14. Als Unternehmen gelten alle selbständigen Einheiten, die sich als Produzenten von Gütern und Dienstleistungen am Wirtschaftsprozess beteiligen und im konkreten Fall als Anbieter oder Nachfrager auftreten3. Swisscom und Orange sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

1

SMS Price Manual, Version 1.0, vom 15. Dezember 2003.

Siehe RPW 2007/2 S. 241, nicht rechtskräftig.

3 Botschaft zum Kartellgesetz, Sonderdruck, S. 66.

2

2008/2

15. Die Prüfung der Marktbeherrschung erfolgt unter Art.

7
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 7
1    Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14
2    Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht:
a  die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre);
b  die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
c  die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen;
d  die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
e  die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung;
f  die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen;
g  die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen.
KG (siehe Rz. 20 unten). Die marktbeherrschende Stellung stellt eine qualifizierte Form der Ausübung von Marktmacht dar4. Wird nachstehend somit die marktbeherrschende Stellung bejaht, wird damit auch die Ausübung von Marktmacht festgestellt. Falls eine marktbeherrschende Stellung verneint werden sollte, ist die Prüfung der Marktmacht obsolet, da in diesem Fall kein kartellrechtsrelevantes Verhalten im Sinne von Art. 7
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 7
1    Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14
2    Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht:
a  die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre);
b  die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
c  die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen;
d  die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
e  die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung;
f  die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen;
g  die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen.
KG vorliegt.

B.2

Vorbehaltene Vorschriften

16. Dem Kartgellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 3 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften
1    Vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften:
a  die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen;
b  die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten.
2    Nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz.7
3    Verfahren zur Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen nach diesem Gesetz gehen Verfahren nach dem Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezember 19858 vor, es sei denn die Wettbewerbskommission und der Preisüberwacher treffen gemeinsam eine gegenteilige Regelung.
KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 3 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften
1    Vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften:
a  die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen;
b  die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten.
2    Nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz.7
3    Verfahren zur Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen nach diesem Gesetz gehen Verfahren nach dem Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezember 19858 vor, es sei denn die Wettbewerbskommission und der Preisüberwacher treffen gemeinsam eine gegenteilige Regelung.
KG).

17. Vorliegend kann geprüft werden, inwiefern fernmelderechtliche Vorschriften bestehen, welche eine staatliche Markt- oder Preisordnung im Sinne von Art. 3 Abs. 1
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 3 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften
1    Vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften:
a  die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen;
b  die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten.
2    Nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz.7
3    Verfahren zur Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen nach diesem Gesetz gehen Verfahren nach dem Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezember 19858 vor, es sei denn die Wettbewerbskommission und der Preisüberwacher treffen gemeinsam eine gegenteilige Regelung.
KG begründen könnten. Nach der Rechtsprechung kommen Fernmelderecht und Wettbewerbsrecht parallel zur Anwendung, wobei insbesondere die fernmelderechtliche Interkonnektionsregulierung nach Art. 11
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG)
FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26
1    Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26
a  den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung;
2    Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen.
3    Der Bundesrat regelt die Einzelheiten.
4    Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen.
5    Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen.
FMG nicht als vorbehaltene Vorschrift im Sinne von Art. 3 Abs. 1
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 3 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften
1    Vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften:
a  die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen;
b  die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten.
2    Nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz.7
3    Verfahren zur Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen nach diesem Gesetz gehen Verfahren nach dem Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezember 19858 vor, es sei denn die Wettbewerbskommission und der Preisüberwacher treffen gemeinsam eine gegenteilige Regelung.
KG zu qualifizieren ist5.

18. Vorbehaltene Vorschriften gemäss Art. 3 Abs. 1
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 3 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften
1    Vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften:
a  die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen;
b  die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten.
2    Nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz.7
3    Verfahren zur Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen nach diesem Gesetz gehen Verfahren nach dem Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezember 19858 vor, es sei denn die Wettbewerbskommission und der Preisüberwacher treffen gemeinsam eine gegenteilige Regelung.
KG sind betreffend diesen Sachverhalt weder dem FMG, dessen Ausführungserlassen, noch anderen Gesetzen zu entnehmen. Ein derartiger Vorbehalt wird denn auch nicht geltend gemacht.

B.3

Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen

19. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 7
1    Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14
2    Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht:
a  die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre);
b  die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
c  die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen;
d  die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
e  die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung;
f  die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen;
g  die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen.
KG).

B.3.1

Marktbeherrschende Stellung

20. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 4 Begriffe
1    Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.
2    Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.9
2bis    Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.10
3    Als Unternehmenszusammenschluss gilt:
a  die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen;
b  jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen.
KG).

21. Um festzustellen, ob sich die MFA tatsächlich in wesentlichem Umfang von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten können, ist vorab der relevante Markt abzugrenzen.

B.3.1.1 Sachlich relevanter Markt 22. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von

244

Unternehmenszusammenschlüssen [VKU; SR 251.4], der hier analog anzuwenden ist).

23. Ausgangspunkt für die Definition und Festlegung von Märkten ist eine Beschreibung der Merkmale der Endkundenmärkte (Retail-Märkte) unter Berücksichtigung der Substitutionsmöglichkeiten auf der Angebots- und der Nachfrageseite. Damit werden, unabhängig von der Marktgegenseite der MFA, die aus Sicht der Endkunden substituierbaren Produkte bestimmt. Nach der Beschreibung und Definition der Endkundenmärkte sind unter Umständen die relevanten Grosskundenmärkte (Wholesale-Märkte) festzulegen. Es handelt sich dabei um Märkte für Vorleistungen, die Betreiber benötigen, die Endnutzern Dienste und Produkte bereitstellen6. Zwischen Retail- und Wholesale-Märkten ist grundsätzlich zu unterscheiden, wenn sich die Nachfrage bezüglich Eigenschaften und Verwendungszweck in erheblichem Ausmass unterscheidet7. Eine unter Umständen vorzunehmende Abgrenzung von Wholesale-Märkten wird somit nach der Bestimmung der Retail-Märkte vorgenommen.

B.3.1.1.1

Endkundenmärkte

24. Mit SMS werden Informationen aus verschiedensten Bereichen schnell und unabhängig vom Standort des Endkunden via Mobiltelefon nachgefragt. Per SMS können somit aktuelle Informationen kurzfristig zugestellt werden. Endkunden fragen typischerweise folgende Dienstleistungen per SMS nach: - Pull8 Services, wie z.B. Download von Klingeltönen (sog. Ringtones), Abfrage eines Fahrplanes, einmalige Abfrage eines Sportresultates - Push9 Services, wie z.B. abobasierte (Informations-) Dienste (Börsendaten, Wetterdaten, Fahrpläne, Sportresultate, etc.)

- Abstimmungen - Teilnahme an Wettbewerben - Versand von SMS über das Internet - Warnung bei Unwettern und Katastrophen 25. Weiter besteht heute eine Vielzahl anderer Anwendungsmöglichkeiten. So kann beispielsweise per SMS ein Produkt bezahlt oder eine Bestellung aufgegeben werden.

4

Vgl. RPW 2001/2, S. 268, Rz. 79; Botschaft zum Kartellgesetz, Sonderdruck, S. 80 f.; BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1998, Art. 2 Rz. 14.

5 Urteil BGer 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001, E. 6.c; Urteil BGer 2A.142/2003 vom 5. September 2003; Beschwerdeentscheid REKO/WEF vom 6. Februar 2004, RPW 2004/1, S. 205 ff.; Urteil BGer 2A.276/2006 vom 12. Juli 2006.

6 Empfehlung der Kommission der europäischen Gemeinschaften über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG, ABl. L 114 vom 8. Mai 2003, S. 45 ff.

7 Vgl. RPW 2002/1, S. 118 f.; RPW 2004/2, S. 423; RPW 2007/2, S.

241.

8 Der Empfänger ruft via SMS einmalig eine Information ab, welche ihm kostenpflichtig zugestellt wird. Die empfangene Information ist oft kostenpflichtig. Nach Erhalt der Information ist ein Abmelden beim entsprechenden Dienst nicht nötig.

9 Bei einem Push Services erhält der Empfänger mehrere kostenpflichtige SMS mit bestimmten Informationen. Der Empfänger meldet sich via SMS an und erhält die entsprechenden Informationen i.d.R. solange, bis er sich beim entsprechenden Dienst wieder abmeldet.

2008/2

26. Swisscom geht davon aus, dass es aufgrund der vielen Möglichkeiten der Verbreitung von Masseninformationen für Endkunden genügend Ausweichmöglichkeiten zu Massen-SMS gibt. Swisscom bestreitet das Vorhandensein eines Marktes für SMS via LA und auch eines Terminierungsmarktes. Als Beispiele für die Verbreitung von Masseninformationen zählt Swisscom folgende mögliche Substitute auf: Postwurfsendungen, Gratiszeitungen, Massen-E-Mails und mobile Endgeräte, mittels derer man ins Internet gelangen kann10.

27. Betreffend Postwurfsendungen und Gratiszeitungen ist davon auszugehen, dass sie kein vollwertiges Substitut für SMS darstellen11. Es fehlt diesen einerseits an Aktualität und andererseits an der Individualisierung.

28. Betreffend (Massen-) E-Mails braucht es zum Lesen der E-Mails ­ wie auch beim SMS ­ ein entsprechendes Endgerät. Es kann zum heutigen Zeitpunkt davon ausgegangen werden, dass Endkunden E-Mails im Allgemeinen an einem Computer (Desktop) lesen, welcher jedoch an einen bestimmten Standort gebunden ist.

Mobile Endgeräte12, die einen E-Mail-Verkehr unterwegs ermöglichen, dürften das Kriterium der Mobilität mehr oder weniger erfüllen. Die Verbreitung solcher Geräte ist zum heutigen Zeitpunkt jedoch gering im Vergleich mit Mobiltelefonen.

29. Es ist zu beachten, dass der SMS-Versand via LA aus Endkundensicht durch andere SMS-Dienstleistungen der MFA substituierbar ist. Zu erwähnen sind dabei namentlich die sogenannten Premium-Dienste (Download von Handylogos, Klingeltöne, SMS-Chats).

Bei den Premium-Diensten ist der Empfänger Kunde des rechnungsstellenden MFA. So ist es nicht möglich, dass diese Premium-Dienste netzübergreifend (off-net) angeboten werden. Im Unterschied zu LA entstehen bei Premium-Diensten dem Empfänger Kosten für den Empfang von Mitteilungen, die ihm via seinen MFA in Rechnung gestellt werden. Zum Beispiel beim Download eines Musiktitels als Klingelton auf das Handy (PremiumDienst) entstehen für den Inhaber des Telefons folgende Kosten: Kosten entstehen sowohl beim Versand des SMS mit der "Bestellung" für den Klingelton (dies wird im Normalfall der Preis für den Versand eines gewöhnlichen SMS sein), wie auch beim Empfang, d.h. bei der Zustellung des SMS durch den MFA mit dem Downloadlink (normalerweise ist der Empfang eines SMS auf Grund des Calling party pays
principle kostenlos). Beim Empfang des SMS wird der Preis des Klingeltons bezahlt. Die Kosten für den Empfang beinhalten dabei nicht die Kosten für den Download, d.h. dass die Kosten beispielsweise für die WAP-Verbindung (Wireless Application Protocol) zusätzlich vom MFA in Rechnung gestellt werden. Beim Versand eines SMS via LA entstehen dem Empfänger grundsätzlich keine Kosten für den Empfang. Der Empfänger einer Hochwasserwarnung via SMS bezahlt für den Empfang dieser Nachricht keine Gebühren. Premium-Dienste können grundsätzlich als Substitut für SMS via LA angesehen werden.

30. Als Endkundenmarkt (Retail-Markt) kann daher ein Markt für den Erhalt aktueller oder individueller Informationen via SMS abgegrenzt werden. Dieser Markt enthält sowohl SMS aus Premiumdiensten wie auch solche aus

245

LA-Diensten. SMS, die von Endkunde zu Endkunde versendet werden, sind darin jedoch nicht enthalten.

B.3.1.1.2

Wholesale-Märkte

31. Der relevante Markt ist grundsätzlich aus der Optik der Marktgegenseite zu beurteilen. Wie oben unter Rz.

23 erwähnt, ist - der Praxis der Wettbewerbskommission in Sachen Mobilfunkuntersuchung und ADSL13 folgend zwischen Retail- und Wholesale-Märkten zu unterscheiden, falls sich die Nachfrage bezüglich Eigenschaften und Verwendungszweck in erheblichem Ausmass unterscheidet14.

32. Der Wholesale-Markt umfasst im vorliegenden Fall die Beziehungen zwischen den MFA und LAI. Die LAI schliessen mit einem oder mehreren MFA einen entsprechenden Vertrag ab. Dieser regelt die Benutzung des SMS-Center und die Kosten pro SMS. Bevor aber eingehender auf die Beziehung zwischen MFA und LA Kunden eingegangen werden kann, ist abzuklären, ob auf der Wholesale-Ebene für jeden MFA ein eigener Markt betreffend die Terminierung von SMS abzugrenzen ist.

33. Die Wettbewerbskommission (nachfolgend: Weko) hat im Gutachten vom 20. November 200615 festgestellt, dass für jeden MFA jeweils ein eigener relevanter Markt für die Terminierung von Fernmeldedienstleistungen im Bereich Sprache abzugrenzen ist. Die Terminierung ist eine Dienstleistung, die nur vom jeweiligen MFA, der das Netz betreibt, vorgenommen werden kann, da nur dieser über die auf der SIM-Karte gespeicherten Informationen verfügt. Daher bestehen schon nur aus rein technischen Gründen diesbezüglich keine Ausweichmöglichkeiten; die Terminierung kann daher durch keine andere Dienstleistung substituiert werden. Dies wurde von den MFA auch nicht bestritten.

34. Für die Terminierung von SMS kommt man zum gleichen Schluss. Die Zustellung eines SMS muss der jeweilige MFA vornehmen, der das Zielnetz betreibt. Es werden auch hier die Informationen auf der SIM-Karte benötigt, über die nur der Betreiber des Netzes verfügt.

Diesbezüglich unterscheiden sich die Terminierung eines SMS von der Terminierung eines Anrufes nicht voneinander.

35. Als Wholesale-Markt kann daher ein Markt für jeden MFA für die Terminierung von SMS abgegrenzt werden.

Dieser Markt enthält sämtliche SMS, die auf den schweizerischen Mobilfunknetzen terminiert werden, also sowohl SMS aus LA-Diensten wie auch solche SMS, die von Endkunde zu Endkunde versendet werden.

10

Eingabe von Swisscom vom 21. Mai 2004, Beilage 3, S. 13.

Dies entspricht der Praxis der Wettbewerbsbehörden, vgl. Vertrieb von Werbematerialien, RPW 2001/2, S. 239 ff.

12 Internettaugliche Mobiltelefone, Personal Digital Assistants (PDA), Laptops, Empfangsgeräte für das mobile Instant Messaging (z.B. der Ogo von Swisscom).

13 RPW 2004/2, S. 407 (siehe auch RPW 2005/3, S. 505).

14 RPW 2002/1, S. 118.

15 Gutachten der Wettbewerbskommission vom 20. November 2006 für das Bundesamt für Kommunikation im Rahmen mehrerer Interkonnektionsverfahren betreffend die Mobilfunkterminierung.

11

2008/2

B.3.1.2 Räumlich relevanter Markt 36. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

37. Sowohl die Dienste im Retail- wie auch im Wholesale-Markt werden von der Marktgegenseite bei MFA in der Schweiz für Endkunden in der Schweiz nachgefragt.

Diese Nachfragestruktur ergibt sich unter anderem auch durch die jeweils national vergebenen und im Gebiet des jeweiligen Landes geltenden Mobilfunkkonzessionen für die MFA. Der räumlich relevante Markt umfasst deshalb die Schweiz.

B.3.2

Marktstellung

38. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 4 Begriffe
1    Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.
2    Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.9
2bis    Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.10
3    Als Unternehmenszusammenschluss gilt:
a  die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen;
b  jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen.
KG).

39. Die Weko stellte in ihrem Gutachten vom 20.11.2006 fest, dass jeder MFA auf dem jeweiligen Markt für die Terminierung in sein MF-Netz der einzige Anbieter ist.

Betreffend der Terminierung von SMS kommt man zum gleichen Schluss. Der einzelne MFA hat somit auf dem relevanten Markt einen Marktanteil von 100%. Aktueller Wettbewerb durch andere Anbieter ist damit von vornherein ausgeschlossen. Ein grosser Marktanteil ist jedoch nicht zwangsläufig mit Marktbeherrschung gleichzusetzen. Ein hoher Marktanteil bedeutet lediglich, dass der betreffende Anbieter eine marktbeherrschende Stellung einnehmen könnte. Die wirtschaftlichen Merkmale des betreffenden Marktes sind deshalb eingehend zu prüfen16.

40. Die Frage der Marktbeherrschung kann hier jedoch offen bleiben, da keine genügenden Anhaltspunkte für das Vorhandensein eines Missbrauchs vorliegen.

B.3.3

Keine unzulässigen Verhaltensweisen

41. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 7
1    Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14
2    Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht:
a  die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre);
b  die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
c  die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen;
d  die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
e  die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung;
f  die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen;
g  die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen.
KG).

Diese Kriterien in der Generalklausel müssen in jedem Fall erfüllt sein, damit ein Missbrauch vorliegt17.

42. Im Besonderen interessiert hier, warum die Terminierungsgebühr eingeführt wurde und wie deren Höhe festgelegt wird. Eine genaue Begründung oder eine Berechnung für die Höhe fehlt jedoch. Die Einführung selber wird mit dem Kampf gegen SMS-Spam begründet.

43. Als Antwort auf die Frage nach den Auswirkungen der Einführung der Terminierungsgebühren gaben die Content Provider bzw. die LA-Kunden verschiedene Möglichkeiten an. Einige gaben an, dass sie gezwungen wären, mit allen drei MFA zusammenzuarbeiten. Verschiedene kündigten die Einstellung oder Reduktion von Gratisangeboten sowie die Verteuerung diverser Dienstleistungen an. Dies würde den Umsatz reduzieren, was die Non-Premium-Dienstleistungen an sich in Frage stellen könnte.

246

44. Der Vertrag zwischen Swisscom und Orange, der die Einführung einer Terminierungsgebühr für SMS zwischen den beiden Netzen beinhaltet, ist auf den 1. Januar 2004 in Kraft getreten18. Gemäss diesem Vertrag beträgt die Gebühr für die Terminierung 9 Rappen pro SMS. Gemäss Aussage von Swisscom verrechnet diese die Terminierungsgebühren von andern Anbietern, in dem Falle Orange, ihren LA-Kunden. Orange ihrerseits verrechnet von ihren LA-Kunden pro SMS 10 Rappen (inkl. MwST).

45. Bisher kam es betreffend Terminierungsgebühr nur zwischen Swisscom und Orange zu einem Vertragsabschluss, der zur Anwendung gelangte. Laut Aussagen der MFA gab es aber schon Verhandlungen sowohl von Orange wie auch Swisscom mit Sunrise, um einen entsprechenden Vertrag auszuhandeln, was jedoch mit keiner Partei zu keinem Abschluss führte.

46. Eine Vereinbarung zwischen Orange und Sunrise enthielt eine auf 3 Monate (vom 1. Januar bis 31. März 2004) begrenzte Vertragsklausel, wonach die Terminierungsgebühr pro SMS zwischen ihren beiden Netzen 8 Rappen betrug. Dieser Vertrag wurde nach Angaben von Sunrise zwar nicht erneuert, jedoch stillschweigend von April bis Juli 2004 weitergeführt. Allerdings handelte es sich dabei um eine Vereinbarung, welche nicht zur Regelung der Terminierungsgebühren eingeführt wurde.

Der Vertrag legt fest, dass diejenige Partei, welche das höhere Volumen an SMS erhalten hat, der anderen einen "Rabatt" in der Höhe der Differenz gewährt. Eine Terminierungsgebühr wird heute nach Abschluss einer Vereinbarung im Jahr 2006 nur bei einer asymmetrischen Volumenverteilung verrechnet. Die Vereinbarung sieht vor, dass bei einer Differenz von mehr als [...] diese (zu [...] pro SMS) verrechnet wird. [...] Nach Aussagen von Sunrise bestehen heute keine Bestrebungen eine Terminierungsgebühr einzuführen bzw. eine solche zu verrechnen.

47. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Dienstleistung "Terminierung" nur vom Zielnetzbetreiber vorgenommen werden kann, die Gebühr für Terminierung kann jedoch von den LAI grundsätzlich umgangen werden. Eine Terminierungsgebühr wird immer nur bei einem off-net Versand verrechnet. Schliesst ein Anbieter von SMSDiensten mit jedem MFA einzeln einen LA-Vertrag ab und sendet die SMS dann lediglich an Empfänger, die beim entsprechenden MFA registriert sind, so kommt es jeweils nur zu einem
on-net Versand. Eine Terminierungsgebühr fällt in diesem Falle nicht an, da nur ein Versand an jene Kunden stattfindet, die auch Endkunden vom netzbetreibenden MFA sind ­ sämtliche SMS werden dann "on-net" versendet. Diese Möglichkeit werde nach Aussagen der LAI denn auch regelmässig wahrgenommen.

48. Im Falle von marktbeherrschenden Unternehmen besteht die Möglichkeit, dass diese sich auf sachliche Rechtfertigungsgründe berufen oder darlegen können,

16

Vgl. RPW 2006/4, S. 744.

Vgl. z.B. RPW 2004/2, S. 368.

18 Vertrag betreffend SMS Interworking zwischen Swisscom Mobile AG und Orange Communications SA.

17

2008/2

dass die von ihnen angewendeten Geschäftsbedingungen nicht wesentlich von jenen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit auch ergeben würden19. Als sachlicher Rechtfertigungsgrund können auch technische Gründe geltend gemacht werden20.

49. Nach Aussagen der MFA dient die Einführung der Terminierungsgebühren der Unterbindung von Spam.

Als Spam werden unerwünschte, in der Regel auf elektronischem Weg übertragene Nachrichten bezeichnet, die massenhaft versendet, dem Empfänger unverlangt zugestellt werden und werbenden Inhalt haben. Durch die Verteuerung von SMS würde eine kommerzielle Hürde geschaffen für Angebote, denen keine wirkliche Nachfrage zugrunde liege. Dadurch würde das Verhältnis zwischen dem Aufwand für Spam und dem daraus erzielbaren Nutzen unattraktiv.

50. Im Rahmen der Revision des Fernmeldegesetzes, das am 1. April 2007 in Kraft getreten ist, wurde auch die Grundlage für die Bekämpfung von Spam geschaffen.

Der im Rahmen dieser Revision neu im Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) eingeführte Art. 3 Bst. o
SR 241 Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)
UWG Art. 3 Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden und anderes widerrechtliches Verhalten
1    Unlauter handelt insbesondere, wer:
a  andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt;
b  über sich, seine Firma, seine Geschäftsbezeichnung, seine Waren, Werke oder Leistungen, deren Preise, die vorrätige Menge, die Art der Verkaufsveranstaltung oder über seine Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt;
c  unzutreffende Titel oder Berufsbezeichnungen verwendet, die geeignet sind, den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten zu erwecken;
d  Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen;
e  sich, seine Waren, Werke, Leistungen oder deren Preise in unrichtiger, irreführender, unnötig herabsetzender oder anlehnender Weise mit anderen, ihren Waren, Werken, Leistungen oder deren Preisen vergleicht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt;
f  ausgewählte Waren, Werke oder Leistungen wiederholt unter Einstandspreisen anbietet, diese Angebote in der Werbung besonders hervorhebt und damit den Kunden über die eigene oder die Leistungsfähigkeit von Mitbewerbern täuscht; Täuschung wird vermutet, wenn der Verkaufspreis unter dem Einstandspreis vergleichbarer Bezüge gleichartiger Waren, Werke oder Leistungen liegt; weist der Beklagte den tatsächlichen Einstandspreis nach, so ist dieser für die Beurteilung massgebend;
g  den Kunden durch Zugaben über den tatsächlichen Wert des Angebots täuscht;
h  den Kunden durch besonders aggressive Verkaufsmethoden in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt;
i  die Beschaffenheit, die Menge, den Verwendungszweck, den Nutzen oder die Gefährlichkeit von Waren, Werken oder Leistungen verschleiert und dadurch den Kunden täuscht;
k  es bei öffentlichen Auskündigungen über einen Konsumkredit unterlässt, seine Firma eindeutig zu bezeichnen oder den Nettobetrag des Kredits, die Gesamtkosten des Kredits und den effektiven Jahreszins deutlich anzugeben;
l  es bei öffentlichen Auskündigungen über einen Konsumkredit zur Finanzierung von Waren oder Dienstleistungen unterlässt, seine Firma eindeutig zu bezeichnen oder den Barzahlungspreis, den Preis, der im Rahmen des Kreditvertrags zu bezahlen ist, und den effektiven Jahreszins deutlich anzugeben;
m  im Rahmen einer geschäftlichen Tätigkeit einen Konsumkreditvertrag anbietet oder abschliesst und dabei Vertragsformulare verwendet, die unvollständige oder unrichtige Angaben über den Gegenstand des Vertrags, den Preis, die Zahlungsbedingungen, die Vertragsdauer, das Widerrufs- oder Kündigungsrecht des Kunden oder über sein Recht zu vorzeitiger Bezahlung der Restschuld enthalten;
n  es bei öffentlichen Auskündigungen über einen Konsumkredit (Bst. k) oder über einen Konsumkredit zur Finanzierung von Waren oder Dienstleistungen (Bst. l) unterlässt, darauf hinzuweisen, dass die Kreditvergabe verboten ist, falls sie zur Überschuldung der Konsumentin oder des Konsumenten führt;
o  Massenwerbung ohne direkten Zusammenhang mit einem angeforderten Inhalt fernmeldetechnisch sendet oder solche Sendungen veranlasst und es dabei unterlässt, vorher die Einwilligung der Kunden einzuholen, den korrekten Absender anzugeben oder auf eine problemlose und kostenlose Ablehnungsmöglichkeit hinzuweisen; wer beim Verkauf von Waren, Werken oder Leistungen Kontaktinformationen von Kunden erhält und dabei auf die Ablehnungsmöglichkeit hinweist, handelt nicht unlauter, wenn er diesen Kunden ohne deren Einwilligung Massenwerbung für eigene ähnliche Waren, Werke oder Leistungen sendet;
p  mittels Offertformularen, Korrekturangeboten oder Ähnlichem für Eintragungen in Verzeichnisse jeglicher Art oder für Anzeigenaufträge wirbt oder solche Eintragungen oder Anzeigenaufträge unmittelbar anbietet, ohne in grosser Schrift, an gut sichtbarer Stelle und in verständlicher Sprache auf Folgendes hinzuweisen:
p1  die Entgeltlichkeit und den privaten Charakter des Angebots,
p2  die Laufzeit des Vertrags,
p3  den Gesamtpreis entsprechend der Laufzeit, und
p4  die geografische Verbreitung, die Form, die Mindestauflage und den spätesten Zeitpunkt der Publikation;
q  für Eintragungen in Verzeichnisse jeglicher Art oder für Anzeigenaufträge Rechnungen verschickt, ohne vorgängig einen entsprechenden Auftrag erhalten zu haben;
r  jemandem die Lieferung von Waren, die Ausrichtung von Prämien oder andere Leistungen zu Bedingungen in Aussicht stellt, die für diesen hauptsächlich durch die Anwerbung weiterer Personen einen Vorteil bedeuten und weniger durch den Verkauf oder Verbrauch von Waren oder Leistungen (Schneeball-, Lawinen- oder Pyramidensystem);
s  Waren, Werke oder Leistungen im elektronischen Geschäftsverkehr anbietet und es dabei unterlässt:
s1  klare und vollständige Angaben über seine Identität und seine Kontaktadresse einschliesslich derjenigen der elektronischen Post zu machen,
s2  auf die einzelnen technischen Schritte, die zu einem Vertragsabschluss führen, hinzuweisen,
s3  angemessene technische Mittel zur Verfügung zu stellen, mit denen Eingabefehler vor Abgabe der Bestellung erkannt und korrigiert werden können,
s4  die Bestellung des Kunden unverzüglich auf elektronischem Wege zu bestätigen;
t  im Rahmen eines Wettbewerbs oder einer Verlosung einen Gewinn verspricht, dessen Einlösung an die Inanspruchnahme einer kostenpflichtigen Mehrwertdienstnummer, die Leistung einer Aufwandsentschädigung, den Kauf einer Ware oder Dienstleistung oder an die Teilnahme an einer Verkaufsveranstaltung, Werbefahrt oder einer weiteren Verlosung gebunden ist;
u  den Vermerk im Telefonverzeichnis nicht beachtet, dass ein Kunde keine Werbemitteilungen von Personen erhalten möchte, mit denen er in keiner Geschäftsbeziehung steht, und dass seine Daten zu Zwecken der Direktwerbung nicht weitergegeben werden dürfen; Kunden ohne Verzeichniseintrag sind den Kunden mit Verzeichniseintrag und Vermerk gleichgestellt;
v  Werbeanrufe tätigt, ohne dass eine Rufnummer angezeigt wird, die im Telefonverzeichnis eingetragen ist und zu deren Nutzung er berechtigt ist;
w  sich auf Informationen stützt, von denen sie oder er aufgrund eines Verstosses gegen die Buchstaben u oder v Kenntnis erhalten hat.
2    Absatz 1 Buchstabe s findet keine Anwendung auf die Sprachtelefonie und auf Verträge, die ausschliesslich durch den Austausch von elektronischer Post oder durch vergleichbare individuelle Kommunikation geschlossen werden.18
UWG bestimmt, dass unlauter handelt, wer Massenwerbung ohne direkten Zusammenhang mit einem angeforderten Inhalt fernmeldetechnisch sendet oder solche Sendungen veranlasst, und es dabei unterlässt, vorher die Einwilligung der Kunden einzuholen, den korrekten Absender anzugeben oder auf eine problemlose und kostenlose Ablehnungsmöglichkeit hinzuweisen. Wer beim Verkauf von Waren, Werken oder Leistungen Kontaktinformationen von Kunden erhält und dabei auf die Ablehnungsmöglichkeit hinweist, handelt nicht unlauter, wenn er diesen Kunden ohne deren Einwilligung Massenwerbung für eigene ähnliche Waren, Werke oder Leistungen sendet. Gemäss den neuen Bestimmungen handelt es sich bei Massenwerbung um Spam, wenn eine der drei folgenden Voraussetzungen fehlt: (I) es muss eine ausdrückliche Einwilligung vorliegen (sog. opt-in Modell21) oder die Zustimmung muss sich aus einem beim Absender getätigten Kauf ergeben, (II) der Absender muss korrekt angegeben werden und (III) es benötigt einen klaren und deutlichen Hinweis, der die Ablehnung problemlos und kostenlos ermöglicht. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen, sonst handelt der Absender unlauter, d.h. es handelt sich dabei um unzulässigen Spam.

51. Der kommerzielle Ansatz,
also die Einführung einer Terminierungsgebühr zur Reduktion von Spam, dürfte daher am effektivsten sein. Dies wird sowohl von den MFA wie auch einem LA-Kunden geltend gemacht. Der LA-Kunde bezweifelt jedoch, dass die Terminierungsgebühr so hoch sein müsse. D.h. dass eine tiefere SMSTerminierungsgebühr ähnlich effektiv wäre. Es werde aber grundsätzlich kaum ein anderes, effektiveres Mittel geben. Es ist davon auszugehen, dass ein MFA seine eigenen LA-Kunden besser kontrollieren kann, als solche von anderen MFA. Es bestehen offenbar kaum Möglichkeiten, den von fremden Netzen einkommenden SMS-Verkehr zu kontrollieren.

52. Auf der anderen Seite machen auch die MFA geltend, dass eine Terminierungsgebühr nicht das alleinige Mittel zur Bekämpfung von Spam sein kann. Erst in Ver-

247

bindung mit anderen (vertraglichen, technischen etc.)

Massnahmen könne Spam wirkungsvoll bekämpft werden.

53. Ob die von Swisscom, nach ihren eigenen Angaben aus diesem Grund eingeführten SMS-Terminierungsgebühren diesen Zweck wirklich erfüllen, ist schwer abzuschätzen. Neun Monate nach Einführung der Terminierungsgebühren betrachtete Swisscom die Situation als "erheblich gebessert", ohne dies jedoch mit konkreten Zahlen oder Unterlagen zu begründen.

54. Zudem fehlen Angaben betreffend der Wechselwirkung zwischen der Höhe der Terminierungsgebühren und des Rückgangs von Spam. Nach Angaben der MFA ist die Terminierungsgebühr international im Bereich von ca. 6 Euro Cents bzw. ca. 10 Rappen. Daher wird die Höhe der Terminierungsgebühr von den MFA als international üblich bezeichnet.

55. Zusätzlich ist anzumerken, dass von sämtlichen SMS, die jährlich versendet werden, die wenigsten von LAI stammen. Davon wiederum sind nur die wenigsten "off-net", sodass nur in diesen Fällen eine Terminierungsgebühr verrechnet wird. Es ist daher davon auszugehen, dass es sich ­ wenn überhaupt ­ um eine Problematik von äusserst geringer volkswirtschaftlicher Bedeutung handelt.

B.4

Ergebnis

56. Im Rahmen dieser Vorabklärung kommt das Sekretariat zum Schluss, dass in Bezug auf die Einführung einer SMS-Terminierungsgebühr keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegen. Erstens kann die Terminierungsgebühr von den LAI umgangen werden. Zweitens bestehen Anhaltspunkte, dass deren Einführung der Eindämmung von Spam dient und damit gerechtfertigt sein dürfte. Drittens handelt es sich um einen Sachverhalt von geringer volkswirtschaftlicher Bedeutung.

C

SCHLUSSFOLGERUNGEN

57. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission, gestützt auf den bekannten Sachverhalt und die vorangehenden Erwägungen 1. stellt fest, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt; 2. beschliesst, die Vorabklärung ohne Folgen einzustellen; 3. teilt den Parteien die Einstellung der Vorabklärung mit.

19

Borer, Komm. KG, Art. 7 Rz. 9.

RPW 2003/2, S. 430 f. E 5.3.2. ff.

Opt-in Modell: die Zustimmung des Empfängers muss vorliegen. Im Gegensatz dazu das opt-out Modell: hier wird auf eine vorangehende Zustimmung verzichtet, der Empfänger muss aber jederzeit die Möglichkeit haben, dass er diese vorausgesetzte Zustimmung entziehen kann.

20 21

Entscheidinformationen   •   DE • FR • IT • EN
Dokument : 2008-2-B-1.1.1
Datum : 14. Februar 2007
Publiziert : 30. Juni 2008
Quelle : RPW-Entscheide
Status : Unpubliziert
Sachgebiet : Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW; Weko)
Gegenstand : Terminierungsgebühren beim SMS-Versand via Large Account Schlussbericht vom 14. Februar 2007 in Sachen Vorabklärung gemäss...


Gesetzesregister
FMG: 11
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG)
FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26
1    Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26
a  den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung;
2    Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen.
3    Der Bundesrat regelt die Einzelheiten.
4    Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen.
5    Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen.
KG: 2 
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 2 Geltungsbereich
1    Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen.
1bis    Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.6
2    Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden.
3 
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 3 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften
1    Vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften:
a  die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen;
b  die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten.
2    Nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz.7
3    Verfahren zur Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen nach diesem Gesetz gehen Verfahren nach dem Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezember 19858 vor, es sei denn die Wettbewerbskommission und der Preisüberwacher treffen gemeinsam eine gegenteilige Regelung.
4 
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 4 Begriffe
1    Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.
2    Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.9
2bis    Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.10
3    Als Unternehmenszusammenschluss gilt:
a  die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen;
b  jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen.
7 
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 7
1    Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14
2    Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht:
a  die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre);
b  die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
c  die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen;
d  die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
e  die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung;
f  die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen;
g  die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen.
26
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 26 Vorabklärung
1    Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen.
2    Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen anregen.
3    Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht.
UWG: 3
SR 241 Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)
UWG Art. 3 Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden und anderes widerrechtliches Verhalten
1    Unlauter handelt insbesondere, wer:
a  andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt;
b  über sich, seine Firma, seine Geschäftsbezeichnung, seine Waren, Werke oder Leistungen, deren Preise, die vorrätige Menge, die Art der Verkaufsveranstaltung oder über seine Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt;
c  unzutreffende Titel oder Berufsbezeichnungen verwendet, die geeignet sind, den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten zu erwecken;
d  Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen;
e  sich, seine Waren, Werke, Leistungen oder deren Preise in unrichtiger, irreführender, unnötig herabsetzender oder anlehnender Weise mit anderen, ihren Waren, Werken, Leistungen oder deren Preisen vergleicht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt;
f  ausgewählte Waren, Werke oder Leistungen wiederholt unter Einstandspreisen anbietet, diese Angebote in der Werbung besonders hervorhebt und damit den Kunden über die eigene oder die Leistungsfähigkeit von Mitbewerbern täuscht; Täuschung wird vermutet, wenn der Verkaufspreis unter dem Einstandspreis vergleichbarer Bezüge gleichartiger Waren, Werke oder Leistungen liegt; weist der Beklagte den tatsächlichen Einstandspreis nach, so ist dieser für die Beurteilung massgebend;
g  den Kunden durch Zugaben über den tatsächlichen Wert des Angebots täuscht;
h  den Kunden durch besonders aggressive Verkaufsmethoden in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt;
i  die Beschaffenheit, die Menge, den Verwendungszweck, den Nutzen oder die Gefährlichkeit von Waren, Werken oder Leistungen verschleiert und dadurch den Kunden täuscht;
k  es bei öffentlichen Auskündigungen über einen Konsumkredit unterlässt, seine Firma eindeutig zu bezeichnen oder den Nettobetrag des Kredits, die Gesamtkosten des Kredits und den effektiven Jahreszins deutlich anzugeben;
l  es bei öffentlichen Auskündigungen über einen Konsumkredit zur Finanzierung von Waren oder Dienstleistungen unterlässt, seine Firma eindeutig zu bezeichnen oder den Barzahlungspreis, den Preis, der im Rahmen des Kreditvertrags zu bezahlen ist, und den effektiven Jahreszins deutlich anzugeben;
m  im Rahmen einer geschäftlichen Tätigkeit einen Konsumkreditvertrag anbietet oder abschliesst und dabei Vertragsformulare verwendet, die unvollständige oder unrichtige Angaben über den Gegenstand des Vertrags, den Preis, die Zahlungsbedingungen, die Vertragsdauer, das Widerrufs- oder Kündigungsrecht des Kunden oder über sein Recht zu vorzeitiger Bezahlung der Restschuld enthalten;
n  es bei öffentlichen Auskündigungen über einen Konsumkredit (Bst. k) oder über einen Konsumkredit zur Finanzierung von Waren oder Dienstleistungen (Bst. l) unterlässt, darauf hinzuweisen, dass die Kreditvergabe verboten ist, falls sie zur Überschuldung der Konsumentin oder des Konsumenten führt;
o  Massenwerbung ohne direkten Zusammenhang mit einem angeforderten Inhalt fernmeldetechnisch sendet oder solche Sendungen veranlasst und es dabei unterlässt, vorher die Einwilligung der Kunden einzuholen, den korrekten Absender anzugeben oder auf eine problemlose und kostenlose Ablehnungsmöglichkeit hinzuweisen; wer beim Verkauf von Waren, Werken oder Leistungen Kontaktinformationen von Kunden erhält und dabei auf die Ablehnungsmöglichkeit hinweist, handelt nicht unlauter, wenn er diesen Kunden ohne deren Einwilligung Massenwerbung für eigene ähnliche Waren, Werke oder Leistungen sendet;
p  mittels Offertformularen, Korrekturangeboten oder Ähnlichem für Eintragungen in Verzeichnisse jeglicher Art oder für Anzeigenaufträge wirbt oder solche Eintragungen oder Anzeigenaufträge unmittelbar anbietet, ohne in grosser Schrift, an gut sichtbarer Stelle und in verständlicher Sprache auf Folgendes hinzuweisen:
p1  die Entgeltlichkeit und den privaten Charakter des Angebots,
p2  die Laufzeit des Vertrags,
p3  den Gesamtpreis entsprechend der Laufzeit, und
p4  die geografische Verbreitung, die Form, die Mindestauflage und den spätesten Zeitpunkt der Publikation;
q  für Eintragungen in Verzeichnisse jeglicher Art oder für Anzeigenaufträge Rechnungen verschickt, ohne vorgängig einen entsprechenden Auftrag erhalten zu haben;
r  jemandem die Lieferung von Waren, die Ausrichtung von Prämien oder andere Leistungen zu Bedingungen in Aussicht stellt, die für diesen hauptsächlich durch die Anwerbung weiterer Personen einen Vorteil bedeuten und weniger durch den Verkauf oder Verbrauch von Waren oder Leistungen (Schneeball-, Lawinen- oder Pyramidensystem);
s  Waren, Werke oder Leistungen im elektronischen Geschäftsverkehr anbietet und es dabei unterlässt:
s1  klare und vollständige Angaben über seine Identität und seine Kontaktadresse einschliesslich derjenigen der elektronischen Post zu machen,
s2  auf die einzelnen technischen Schritte, die zu einem Vertragsabschluss führen, hinzuweisen,
s3  angemessene technische Mittel zur Verfügung zu stellen, mit denen Eingabefehler vor Abgabe der Bestellung erkannt und korrigiert werden können,
s4  die Bestellung des Kunden unverzüglich auf elektronischem Wege zu bestätigen;
t  im Rahmen eines Wettbewerbs oder einer Verlosung einen Gewinn verspricht, dessen Einlösung an die Inanspruchnahme einer kostenpflichtigen Mehrwertdienstnummer, die Leistung einer Aufwandsentschädigung, den Kauf einer Ware oder Dienstleistung oder an die Teilnahme an einer Verkaufsveranstaltung, Werbefahrt oder einer weiteren Verlosung gebunden ist;
u  den Vermerk im Telefonverzeichnis nicht beachtet, dass ein Kunde keine Werbemitteilungen von Personen erhalten möchte, mit denen er in keiner Geschäftsbeziehung steht, und dass seine Daten zu Zwecken der Direktwerbung nicht weitergegeben werden dürfen; Kunden ohne Verzeichniseintrag sind den Kunden mit Verzeichniseintrag und Vermerk gleichgestellt;
v  Werbeanrufe tätigt, ohne dass eine Rufnummer angezeigt wird, die im Telefonverzeichnis eingetragen ist und zu deren Nutzung er berechtigt ist;
w  sich auf Informationen stützt, von denen sie oder er aufgrund eines Verstosses gegen die Buchstaben u oder v Kenntnis erhalten hat.
2    Absatz 1 Buchstabe s findet keine Anwendung auf die Sprachtelefonie und auf Verträge, die ausschliesslich durch den Austausch von elektronischer Post oder durch vergleichbare individuelle Kommunikation geschlossen werden.18
Weitere Urteile ab 2000
2A.142/2003 • 2A.276/2006 • 2A.503/2000
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